出资型虚拟股权激励
针对需要激励对象出资类型的虚拟股权激励，可以归纳为“企业按照约定价格有偿授予激励对象虚拟权益的激励约束机制，激励对象享有所持虚拟股权份额对应的收益权，但不具有所出资企业的财产所有权、重大决策事项表决权”。
虚拟股权作为众多中长期激励方式的一种，还成为当前阶段诸多国企改革重要政策文件中明文支持的激励方式——
国务院国有企业改革领导小组办公室（以下简称“改革办”）于2019年中发布的《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办〔2019〕302 号）提出，“鼓励非上市“双百企业”可以结合本企业实际，借鉴国内外成熟有效的中长期激励实践经验，在本企业大胆探索创新，实施不同方式的中长期激励”，即可以不局限于现阶段国有企业中长期激励“3+2”政策限制的、包括虚拟股权激励在内的多种激励方式；
在“科改示范行动”正式开始前，改革办在2019年末发布的《关于印发百户科技型企业深化市场化改革提升自主创新能力专项行动方案的通知》（国企改办发〔2019〕2号）也明确提出，支持科技型企业建立健全中长期激励机制，大力推行包括虚拟股权在内的中长期激励方式，更是直接点到了“虚拟股权”之名；
进入2020年，《国企改革三年行动方案（2020-2022年）》正式发布，三年行动方案中也提出支持更多国有企业结合实际情况，灵活开展多种形式的中长期激励，实现激励与约束相统一，虚拟股权激励同样在鼓励范围之内。
实践中，采取出资型虚拟股权方式进行激励设计的也有较多先例可寻，那么，该种情况是否合法、合规？本文拟从现有法律法规的基本逻辑或立法初衷出发，对其进行合法合规性分析。
一、激励对象参与虚拟股权出资，是否违背《劳动合同法》？
根据《劳动合同法》第9条规定，“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”
此条款适用前提为签订劳动合同时。一般虚拟股权激励计划生效实施、员工实缴出资时，均已完成与本公司签订正式劳动合同，故不属于本法条适用情形。
且实操中，用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。
综上，虚拟股权激励计划员工出资行为符合劳动法规定，不属于《劳动合同法》相关法条违规情形。
二、激励对象参与虚拟股权出资，是否涉及非法集资？
“非法集资”从刑法意义上准确来说包括刑法第176条规定的“非法吸收公众存款罪”和192条规定的“集资诈骗罪”两个罪名。另外，在出台的相关司法解释和行政法规中，对“非法集资”也有一定的界定和规范。
（一）规范操作下的虚拟股权出资，不属于“非法吸收公众存款罪”
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高法解释》）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传、在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
规范操作下的出资型虚拟股权激励，仅在特定范围内（公司内部）、针对特定对象（激励对象）吸收资金、进行宣贯，当然不属于该条规定的“非法吸收公众存款罪”。
（二）规范操作下的虚拟股权出资，不属于“集资诈骗罪”
根据“最高法解释”第四条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”其中，若要认定为“集资诈骗罪”，最关键的两个要素是“非法占有”和“使用诈骗方法”。
如何认定是“非法占有”呢？最高法解释认为，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
出资型虚拟股权激励，在操作规范情况下，单位不具有“非法占有”性质和目的，也未使用“诈骗方法”，自然不属于“集资诈骗罪”范畴。
（三）规范操作下的虚拟股权出资，不属于《条例》规范的“非法集资”范畴
根据2021年5月1日起正式施行的《防范和处置非法集资条例》规定，所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
虚拟股权激励所获收益一般与公司经营业绩挂钩，未承诺还本付息或其他兜底回报，也不属于条例规范的非法集资范畴。
综上来看，非法集资一般包括“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”两项，共同点是针对社会不特定对象，且集资诈骗有“诈骗性质”、“虚假承诺回报”等；吸收公众存款用于资本经营以外的正当的生产、经营活动的一般不认为是非法集资。
三、小结
虚拟股权激励本质上是一种用人单位与员工之间的特殊契约关系，因此从国内现有法律法规、国资监管政策的基本逻辑来看，作为虚拟股权激励的模式之一（参见本系列文章《关于虚拟股权激励概念及基本形式的探讨》），出资型虚拟股权激励本身并不违背劳动人事相关法律法规，也不会涉嫌“非法集资”，具备合法性基础。
当然，上述分析结论是基于常规操作环境（参加本系列文章《出资型虚拟股权激励操作要点探讨》）而言，实践中在某一企业的案例是否合规，还要视其具体情境和操作方式判断。需要特别强调的是，决定出资型虚拟股权激励合规性的重点之一是会计处理，本公众号后续会继续推出关于虚拟股权激励会计处理路径分析的相关文章。
本文作者：李晓雪
中长期激励事业部
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